Bei einer Neugründung einer Gesellschaft stehen die Gründer vor diversen rechtlichen und bürokratischen Herausforderungen. Besondere Bedeutung spielt dabei die rechtliche Gestaltung der Verträge zwischen den Gesellschaftern. Haben die Gesellschafter die GmbH oder UG als Rechtsform ausgewählt, spielt der Geschäftsführervertrag eine zentrale Rolle. Beabsichtigen die Gesellschafter als Angestellte für die Gesellschaft tätig zu werden, spielt auch die Ausgestaltung der eigenen Arbeitsverträge eine wichtige Rolle.

Erbringt der Gesellschafter-Geschäftsführer seine Tätigkeit entgeltlich, muss der Leistungsaustausch einem Fremdvergleich standhalten. Ansonsten wird das Steueramt diesen der verdeckten Gewinnausschüttung zuordnen.

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist grundsätzlich kein ArbeitnehmerIn rechtlicher Hinsicht ist ein Arbeitnehmer, wer tätig wird aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages (Abgrenzung zu Beamten) und von seinem Auftraggeber sozial und persönlich abhängig ist. Das bedeutet, dass er den Anweisungen seines Auftraggebers folgen muss, in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist (also angewiesen auf die Betriebsmittel und die Organisation des Auftraggebers) und kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt. Der entsprechende Vertrag muss zudem ein Dienstvertrag sein, die Verpflichtung besteht also in der Leistung von bestimmten Diensten und nicht in der Erbringung eines bestimmten Erfolges. Auswirkungen hat die Arbeitnehmereigenschaft vor allem deshalb, weil damit besondere Rechte und Pflichten verbunden sind. Zu den Vorteilen zählen etwa die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, der Urlaubsanspruch sowie der Kündigungs- und Mutterschutz. Ein Arbeitnehmer zeichnet sich durch das Erbringen einer nicht selbstständigen Tätigkeit aus, die er im Sinne einer Dienstleistung für einen Arbeitgeber ausführt. Die Grundlage für die Arbeitsleistung ist ein Vertrag auf privatrechtlicher Ebene. In diesem wird die sogenannte fremdbestimmte Leistung schriftlich fixiert und auf der gesetzlichen Grundlage des Arbeitsrechts geregelt. Zur Arbeitnehmergruppe zählen drei verschiedene Personenkreise, die keine juristische Unterscheidung im eigentlichen Sinne darstellen, sondern traditionell gewachsen sind. Demnach werden die Angestellten und Arbeiter, die Angestellten in einer leitendenden Funktion und die Aushilfen voneinander unterschieden. Die Einteilung in Arbeiter und Angestellte geht zurück auf eine Differenzierung hinsichtlich der Tätigkeit. Hierbei steht der Arbeiterbegriff für eine überwiegend körperlich ausgeübte Verrichtung und der Angestelltenbegriff für eine vorwiegend geistige Leistung. Die Rechte des Arbeitnehmers Das primäre Recht besteht in der Entlohnung einer Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber. Hierbei muss der Dienstherr die vertraglich zugesicherte Tätigkeit auch dann bezahlen, wenn er den Untergebenen zeitweilig nicht vollständig auslasten kann. Weitere Arbeitnehmerrechte umfassen den gesetzlichen Anspruch auf Ruhepausen, fortgesetzte Zahlungen des Lohns im Krankheitsfall und regelmäßigen Erholungsurlaub. Die hierzu gültigen Kriterien kann der Arbeitgeber nicht nach eigenen Wünschen festlegen. Sie sind in unterschiedlichen Gesetzen beschrieben,.... Der Bundesgerichtshof vertritt an dieser Stelle die Auffassung, dass der Geschäftsführer als repräsentatives Organ der Gesellschaft niemals ArbeitnehmerIn rechtlicher Hinsicht ist ein Arbeitnehmer, wer tätig wird aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages (Abgrenzung zu Beamten) und von seinem Auftraggeber sozial und persönlich abhängig ist. Das bedeutet, dass er den Anweisungen seines Auftraggebers folgen muss, in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist (also angewiesen auf die Betriebsmittel und die Organisation des Auftraggebers) und kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt. Der entsprechende Vertrag muss zudem ein Dienstvertrag sein, die Verpflichtung besteht also in der Leistung von bestimmten Diensten und nicht in der Erbringung eines bestimmten Erfolges. Auswirkungen hat die Arbeitnehmereigenschaft vor allem deshalb, weil damit besondere Rechte und Pflichten verbunden sind. Zu den Vorteilen zählen etwa die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, der Urlaubsanspruch sowie der Kündigungs- und Mutterschutz. Ein Arbeitnehmer zeichnet sich durch das Erbringen einer nicht selbstständigen Tätigkeit aus, die er im Sinne einer Dienstleistung für einen Arbeitgeber ausführt. Die Grundlage für die Arbeitsleistung ist ein Vertrag auf privatrechtlicher Ebene. In diesem wird die sogenannte fremdbestimmte Leistung schriftlich fixiert und auf der gesetzlichen Grundlage des Arbeitsrechts geregelt. Zur Arbeitnehmergruppe zählen drei verschiedene Personenkreise, die keine juristische Unterscheidung im eigentlichen Sinne darstellen, sondern traditionell gewachsen sind. Demnach werden die Angestellten und Arbeiter, die Angestellten in einer leitendenden Funktion und die Aushilfen voneinander unterschieden. Die Einteilung in Arbeiter und Angestellte geht zurück auf eine Differenzierung hinsichtlich der Tätigkeit. Hierbei steht der Arbeiterbegriff für eine überwiegend körperlich ausgeübte Verrichtung und der Angestelltenbegriff für eine vorwiegend geistige Leistung. Die Rechte des Arbeitnehmers Das primäre Recht besteht in der Entlohnung einer Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber. Hierbei muss der Dienstherr die vertraglich zugesicherte Tätigkeit auch dann bezahlen, wenn er den Untergebenen zeitweilig nicht vollständig auslasten kann. Weitere Arbeitnehmerrechte umfassen den gesetzlichen Anspruch auf Ruhepausen, fortgesetzte Zahlungen des Lohns im Krankheitsfall und regelmäßigen Erholungsurlaub. Die hierzu gültigen Kriterien kann der Arbeitgeber nicht nach eigenen Wünschen festlegen. Sie sind in unterschiedlichen Gesetzen beschrieben,... sein kann. Das Bundesarbeitsgericht sieht die Frage differenziert und stellt auf die „persönliche Abhängigkeit“ des Geschäftsführers ab. Die persönliche Abhängigkeit wird generell angenommen, wenn der Geschäftsführer in dem BetriebEin Betrieb bezeichnet eine Organisationseinheit in örtlicher und technischer Hinsicht, die der Erstellung von Dienstleistungen und Gütern dient und den darin bestehenden menschlichen Bedarf decken soll. In einem Unternehmen als rechtliche Einheit ist ein Betrieb also der Teil, indem die Leistungserstellung stattfindet. Unterschieden wird unter anderem nach der Größe sowie dem Zweck des Betriebes. In rechtlicher Hinsicht sind die im allgemeinen Sprachgebrauch oft synonym verwendeten Begriffe Betrieb und Unternehmen also keineswegs deckungsgleich und müssen genau unterschieden werden. Bedeutung hat der Betrieb vor allem im Arbeitsrecht, aber auch im Wirtschaftsrecht oder im Steuerrecht findet er Anwendung. Rechtlich gilt seit knapp 100 Jahren die Grundsicht eines Betriebs als organischer Produktionszusammenschluss von Arbeitern und Unternehmern. Ziel dieser Gemeinschaft bleibt das möglichst effiziente Streben nach möglichst hohem Betriebswohl mit allen legalen Mitteln. Eine Definition aus den 50ern versteht den Betrieb als Verband von Arbeitgeber und Arbeitnehmern, der mit lokalen Arbeitsmitteln laufend gesetzte Aufgaben bearbeitet. Scharfe gesetzliche Definitionen fallen schwer, weswegen das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) "Betrieb" als intuitiv klar annimmt. Aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts (BAG) als oberster Gerichtshof zum Arbeitsrecht bilden alle Elemente eines Betriebes eine Organisation. Diese Einheit verfolgt mit allen jeweils dienlichen Mitteln arbeitstechnische Ziele jenseits ihres Eigenbedarfs. Dieses Streben bindet den Betrieb weder örtlich noch prozedural. Insbesondere bleibt der Betrieb zur genauen Ausprägung dieses Strebens wahlfrei. Genauer versteht das BAG den Betrieb als sich selbst bildende Einheit, wozu bereitstehende Produktionsmittel dienen. Diese Produktionsfaktoren ermöglichen danach laufend die betriebliche Deckung von Fremdbedarf. Verfeinernde Gesetze zu Tarifen, Kunden und weiteren Größen des Arbeitsrechts setzen "Betrieb" als gegeben voraus. Dabei changieren jedoch die Interpretationen dieses Begriffs regelungsabhängig. Insgesamt schreiben sämtliche entsprechenden Rechtsbegriffe einem Betrieb vier fundamentale Eigenschaften zu: Einheit im Sinne der Arbeitsorganisation Einheit aus räumlicher Sicht genau eine leitende Untereinheit Mitarbeiter und Unternehmer fungieren als betriebsgemeinschaftliche Einheit. Betriebsgrößen und -zwecke In ihrer Betriebsgröße unterscheiden sich... der GmbH „eingegliedert“ und weisungsabhängig ist. Eine Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit erfolgt durch folgende Fragen:

  • Fehlt dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine relevante Beteiligung an der GmbH?
  • Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer in seinen Entscheidungsspielräumen eigeschränkt?
  • Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer definierte Arbeitszeiten?
  • Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht alleine zeichnungsberechtigt?
  • Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer einen eingeschränkten Zuständigkeitsbereich?

Die persönliche Abhängigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers wird von vornherein ausgeschlossen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer über einen so großen Geschäftsanteil verfügt, dass er einen „maßgeblichen Einfluss“ auf die Entscheidungen der Gesellschafterversammlung hat. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer über die Mehrheit der Anteile verfügt. In anderen Fällen muss die Abwägung entsprechend der oben aufgelisteten Fragen erfolgen.

In unserem Fall hat der Gesellschafter-Geschäftsführer eine relevante Beteiligung an der GmbH in Höhe von ⅓ der Anteile. Er ist in seinen Entscheidungsspielräumen nicht eingeschränkt und hat keine definierten Arbeitszeiten. Er ist allein zeichnungsberechtigt und in seinem Zuständigkeitsbereich nicht eingeschränkt. Daraus folgt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer in unserem Fall kein ArbeitnehmerIn rechtlicher Hinsicht ist ein Arbeitnehmer, wer tätig wird aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages (Abgrenzung zu Beamten) und von seinem Auftraggeber sozial und persönlich abhängig ist. Das bedeutet, dass er den Anweisungen seines Auftraggebers folgen muss, in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist (also angewiesen auf die Betriebsmittel und die Organisation des Auftraggebers) und kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt. Der entsprechende Vertrag muss zudem ein Dienstvertrag sein, die Verpflichtung besteht also in der Leistung von bestimmten Diensten und nicht in der Erbringung eines bestimmten Erfolges. Auswirkungen hat die Arbeitnehmereigenschaft vor allem deshalb, weil damit besondere Rechte und Pflichten verbunden sind. Zu den Vorteilen zählen etwa die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, der Urlaubsanspruch sowie der Kündigungs- und Mutterschutz. Ein Arbeitnehmer zeichnet sich durch das Erbringen einer nicht selbstständigen Tätigkeit aus, die er im Sinne einer Dienstleistung für einen Arbeitgeber ausführt. Die Grundlage für die Arbeitsleistung ist ein Vertrag auf privatrechtlicher Ebene. In diesem wird die sogenannte fremdbestimmte Leistung schriftlich fixiert und auf der gesetzlichen Grundlage des Arbeitsrechts geregelt. Zur Arbeitnehmergruppe zählen drei verschiedene Personenkreise, die keine juristische Unterscheidung im eigentlichen Sinne darstellen, sondern traditionell gewachsen sind. Demnach werden die Angestellten und Arbeiter, die Angestellten in einer leitendenden Funktion und die Aushilfen voneinander unterschieden. Die Einteilung in Arbeiter und Angestellte geht zurück auf eine Differenzierung hinsichtlich der Tätigkeit. Hierbei steht der Arbeiterbegriff für eine überwiegend körperlich ausgeübte Verrichtung und der Angestelltenbegriff für eine vorwiegend geistige Leistung. Die Rechte des Arbeitnehmers Das primäre Recht besteht in der Entlohnung einer Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber. Hierbei muss der Dienstherr die vertraglich zugesicherte Tätigkeit auch dann bezahlen, wenn er den Untergebenen zeitweilig nicht vollständig auslasten kann. Weitere Arbeitnehmerrechte umfassen den gesetzlichen Anspruch auf Ruhepausen, fortgesetzte Zahlungen des Lohns im Krankheitsfall und regelmäßigen Erholungsurlaub. Die hierzu gültigen Kriterien kann der Arbeitgeber nicht nach eigenen Wünschen festlegen. Sie sind in unterschiedlichen Gesetzen beschrieben,... ist; vielmehr besteht zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Geschäftsführer ein Dienstverhältnis.

Bei der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses spielt die Vereinbarung über die Vergütung, insbesondere aus steuerrechtlicher Sicht, eine bedeutende Rolle. Die Vergütungsvereinbarung sollte neben anderen Abreden im Geschäftsführervertrag schriftlich getroffen sein. Gibt es keine vertragliche Regelung zu der Vergütung, so gilt sie als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. War die Abrede nur mündlich getroffen, so trägt die Gesellschaft die Beweislast für die Tatsache, dass die Tätigkeit unentgeltlich erfolgen sollte. Die schriftliche Vereinbarung ist somit an erster Stelle für die Rechtssicherheit notwendig.

Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich frei disponibel. Zunächst kann der Geschäftsführervertrag eine für die einschlägige Branche marktübliche Vergütung vorsehen. Zu beachten ist, dass der Leistungsaustausch einem Fremdvergleich standhalten muss. Für das erste Jahr kann die Vergütung reduziert werden und dann – gemessen an bestimmten Meilensteinen – ansteigen. Ist die Vergütung ausschließlich erfolgsabhängig, wird das Finanzamt diese Vergütung als verdeckte Gewinnausschüttung einordnen. Der erfolgsabhängige Bestandteil (Tantieme) der Vergütung sollte die Schwelle von fünfundzwanzig Prozent nicht übersteigen, damit dieser als betrieblich und nicht als gesellschaftlich veranlasst angesehen wird.

Soll die Vergütung gestundet werden, so kann dies ebenfalls steuerunschädlich vereinbart werden. Die Stundung kann bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses vereinbart werden. Zum Beispiel bis zum Eingang der erwarteten Zahlungen. Es kann auch sinnvoll sein bei der Gestaltung der Stundungsabrede, einen generellen und unbefristeten Nachrang der gestundeten Vergütungsforderung schriftlich zu vereinbaren. Die Nachrangvereinbarung ist insbesondere für Gesellschaften mit geringem Vermögen relevant, denn bei der Beurteilung, ob insolvenzrechtlich eine Überschuldung vorliegt, wird diese Nachrangforderung nicht berücksichtigt.  

Tipp

Der Nachrang der Forderung kann zur Vermeidung der Überschuldung auch bei einem Gesellschafterdarlehen vereinbart werden. Zu beachten ist, dass der Gesellschafter mit seinem Anspruch auf Zahlung im Range hinter sämtliche Forderungen gegenwärtiger und zukünftiger anderer Gläubiger zurücktritt.

Beachten Sie bitte, dass die gesetzlichen Pflichten und Risiken, die sich aus der Geschäftsführertätigkeit ergeben, unabhängig von der Höhe der Vergütung des Gesellschafter-Geschäftsführers bestehen. Auch einen ehrenamtlich tätigen Geschäftsführer treffen diese Pflichten.

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