Непонятные, неполные, неподходящие и непродуманные положения учредительного договора могут не только усложнить спор, но и стать основанием для возникновения такого спора. Оформление учредительного договора производится на первом этапе учреждения компании. На этот момент внимание учредителей обращено в первую очередь на оперативную деятельность.

В частности, молодые предприниматели зачастую не думают о  потенциале конфликта, который таит в себе плохой учредительный договор. Поэтому большинство учредителей новых компаний отказывается от профессиональных консультаций при оформлении договора. Вместо этого все внимание при оформлении учредительного договора концентрируется на потенциальном развитии и экономической успешности компании. При этом типичных спорных ситуаций можно избежать с помощью простых положений договора. В общем и целом действует принцип, что положения учредительного договора должны быть полными, однозначными, гибкими и понятно сформулированными.

Полные положения

Полное положение должно не только регулировать фактические обстоятельства и условия, но и четко определять правовые последствия. Почти каждый учредительный договор предусматривает возможность исключения участника. Полное положение об исключении участника должно также определять способ исключения (например, изъятие доли участия) и порядок управления долями участия. Зачастую положение о размере компенсации игнорируется ввиду сложности, при этом вопрос о размере компенсации всегда становится темой спора между оставшимися и исключенными участниками.

Однозначные положения

Результатом неоднозначных положений является их различная интерпретация со стороны участников. Однозначные положения могут в значительной степени сократить возможности интерпретации и, таким образом, позволить избежать конфликта. Этот принцип относится, в частности, ко всем процессуальным предписаниям. Если, например, учредительный договор предусматривает направление приглашения на собрание участников заказным письмом, то должен быть однозначно определен тип заказного письма (например, заказное отправление). Если учредительный договор предусматривает приглашение на собрание участников со стороны директора, и в компании несколько директоров, то в договоре должно быть четко определено, должно ли приглашение направляться всеми директорами, или достаточно приглашения, направляемого одним директором. Еще одним вопросом, который часто становится предметом спора, является правомочность собрания участников. Учредительный договор должен однозначно регламентировать, в какой момент определяется правомочность собрания. Это может выполняться однократно в начале собрания или перед принятием каждого решения.

Гибкие положения

Невозможно предвидеть все обстоятельства, в частности, многие обстоятельства меняются с течением времени. Нередко отдельные положения включают конкретные суммы в численном выражении. Однако необходимо учитывать, что размер сумм может измениться по истечении времени, в силу инфляции или развития компании. В этой связи рекомендуется предусмотреть в учредительном договоре упрощенные варианты адаптации. Если у компании имеется список требующих согласия действий по управлению, то их содержание может серьезно измениться с течением времени. Поэтому учредительный договор должен содержать упрощенную возможность изменения требующих согласия действий. Еще одним вопросом является положение об исключении участников и выплате компенсации. Оставшиеся участники должны иметь право выбора между принудительным изъятием и принудительной переуступкой против выплаты компенсации.

Понятные положения

Содержание положений должно быть четко определено. В частности, в учредительном договоре должны быть четко определены полномочия. Например, учредительный договор должен регулировать вопрос компетенции в отношении ведения собрания участников и ведения протокола.

Типичные конфликтные случаи

Типичный вопрос, связанный с руководством деятельностью, заключается в том, что из участников обладает полномочиями на осуществление руководства.

В простом товариществе (GbR) или открытом торговом товариществе (OHG) в руководстве деятельностью принимают участие все участники. Вопрос об исключении отдельных участников из процесса руководства деятельностью возникает только в особых ситуациях, например, в случае с семейными предприятиями. В семейном предприятии из процесса руководства деятельностью могут быть исключены наследники или дети.

Пример формулировки

«Участники A и B, каждый по отдельности, имеют право и обязанность руководить деятельностью компании, участник C исключается из процесса руководства деятельностью.»

Учредительный договор GbR или OHG должен предусматривать возможность лишения управляющего участника полномочий на осуществление руководства на основании решения участников при наличии существенных причин.

Пример формулировки

«При наличии существенных причин любой управляющий участник может быть лишен полномочий на осуществление руководства деятельностью компании на основании решения собрания участников.»

Если в GbR управляющие участники обладают полномочиями на единоличное руководство деятельностью, то целесообразным решением может быть исключение законного права на возражение других управляющих участников. Вместо этого в учредительный договор можно включить перечень требующих согласия сделок.

Пример формулировки

«Управляющим участникам требуется предварительное согласие на основании решения участников для осуществления следующих действий и сделок:

  1. определение или изменение деловой политики компании, в частности, путем определения или изменения ассортимента продукции и услуг […]
  2. […]»

В коммандитном товариществе (KG) руководство деятельностью, как правило, осуществляется единственным компаньоном, несущим личную ответственность по обязательствам компании, соответственно, типичные споры о полномочиях не имеют значения. Вместо этого учредительный договор должен предусматривать возможность лишения полномочий на осуществление руководства на основании решения участников при наличии существенных причин. Особое значение для коммандитного товарищества имеют права участия компаньонов в руководства деятельностью. Закон предусматривает право компаньонов на возражение в отношении «необычных» действий в рамках руководства деятельностью, т.е. в отношении любых действий, которые выходят за рамки обычного процесса коммерческой деятельности. Неопределенное понятие обычных и необычных действий оставляет значительное пространство для потенциальных конфликтов. Поэтому рекомендуется вычеркнуть право компаньонов на возражение и вместо этого вставить в учредительный договор перечень особо важных действий в рамках руководства деятельностью. К требующим согласия сделкам относятся, в частности, решения по следующим пунктам:

  • деловая политика
  • особо крупные инвестиции
  • необычные операции (если они не учитываются в годовом бюджете)
  • долгосрочные договоры аренды
  • возбуждение определенных судебных разбирательств
  • правовые сделки между обществом и одним из участников

Освобождение от должности директора GmbH

Назначение и освобождение от должности директоров в обществе с ограниченной ответственностью (GmbH), как правило, осуществляется на основании решения большинства участников. Если общество состоит только из двух участников с одинаковыми долями участия, то при принятии решения может возникнуть патовая ситуация. Аналогично патовая ситуация может возникнуть в обществе с двумя одинаково сильными группами участников. Патовых ситуаций можно избежать, предоставив каждой стороне участников право на назначение или по крайней мере право на представление одного директора. Важно урегулировать вопрос о том, будут ли директора обладать единоличными или совместными представительскими полномочиями. В этом случае может быть также целесообразно составить перечень требующих согласия сделок. Перечень может быть включен в учредительный договор или в отдельное положение о директорах.

Еще одним вариантом разрешения патовой ситуации при выборе, назначении и смещении руководства является передача функций по принятию решений совету попечителей или факультативному наблюдательному совету. Однако не каждое решение можно переложить на совет попечителей или на факультативный наблюдательный совет. Закрепленные в обязательном порядке задачи (например, внесение изменений в устав) должны оставаться в компетенции собрания участников. Если отношения в компании являются паритетными (50/50), то целесообразно назначить в состав совета попечителей или наблюдательного совета трех лиц, где каждая сторона участников назначает одного члена совета, и эти два члена совета приходят к соглашению относительно третьего члена совета.

Положения о вступлении в силу решений участников

Зачастую конфликтные ситуации возникают в связи со вступлением в силу решений участников. В хозяйственных товариществах решения принимаются единогласно, что может в определенных условиях привести к блокированию текущего руководства со стороны отдельных участников. Такой неблагоприятной ситуации можно избежать, если учредительный договор допускает принятие решения большинством голосов. На практике принятие решения большинством голосов допускается в отношении требующих согласия действий по управлению делами.

Пример формулировки

«Решения участников принимаются простым большинством голосов, если иное не установлено законом или учредительным договором.»

По определенным вопросам в случае конфликта интересов заинтересованные участники лишаются права голоса. Наиболее важные обстоятельства:

  • Освобождение от обязанностей директора
  • Освобождение от обязательства
  • Совершение правовой сделки с участником
  • Возбуждение или разрешение правового спора с участником

Обстоятельства лишения права голоса не регламентированы окончательно и в отдельных случаях могут следовать из прецедентного права. Ограничение установленного законом лишения права голоса недопустимо. Однако целесообразным может являться включение в учредительный договор дополнительных положений о лишении права голоса, поскольку допускается расширение или разъяснение относительно лишения права голоса. В случае лишения права голоса следует различать предметную и личную область применения. Особое значение имеют разъяснения относительно случаев лишения права голоса, которые являются спорными уже на основании непонятных положений законодательства.

В качестве примеров предметной области применения можно назвать следующие случаи:

  • Лишение права голоса управляющего участника при принятии решения о заключении и содержании трудового договора с ним
  • В случае принятия принудительных мер в отношении заинтересованного участника в связи с нарушением положения договора о запрете конкуренции

В рамках личной области применения определяется, распространяется ли также лишение права голоса на уполномоченных и доверенных лиц, родственников, супруга/супругу участника или на всех членов сообщества наследников. Если это не оговорено в договоре, то, согласно распространенному мнению, лишение права голоса распространяется только на лиц, состоящих в близких отношениях с участником.

Решения большинства

В рамках вопроса о большинстве голосов сталкиваются противоречивые позиции миноритарных и мажоритарных участников. В то время как миноритарный участник желает иметь право вето и право блокирующего меньшинства, мажоритарный участник хочет реализовать свою волю при отсутствии блокирующего меньшинства. В обществе с ограниченной ответственностью для вступления решения в силу необходимо большинство голосов. При принятии решения о внесении изменений в устав или о ликвидации общества необходим кворум в размере 3/4 отданных голосов (квалифицированное большинство). В этом аспекте понятные положения также позволяют избежать возникновения споров. Разумным решением может быть определение в учредительном договоре решений, требующих квалифицированного большинства. На практике это квалифицированное большинство ограничено количеством присутствующих на собрании голосов. В исключительных случаях может быть целесообразно ориентироваться на общее количество голосов. Следует учесть, что не на каждом собрании участников можно собрать необходимое количество голосов, и в этой связи может иметь смысл включени в договор положения о повторном собрании.

В хозяйственных товариществах (GbR, PartG, OHG, KG и Gmbh & Co.KG) решения, как правило, принимаются единогласно, т.е. с согласия всех участников. Это правило применяется, если учредительный договор не предусматривает отличающегося положения. Закон прямо допускает положения договора относительно решений большинства в хозяйственных товариществах. При оформлении решений большинства в хозяйственных товариществах необходимо принимать во внимание дифференцированную практику Федерального верховного суда в отношении толкования положений. Наиболее распространенные положения о большинстве скрывают высокий конфликтный потенциал для возникновения споров о толковании. В целях защиты миноритарных участников учредительный договор должен предусматривать требование квалифицированного большинства в размере не менее 75% отданных голосов для решений по действиям, которые носят решающий характер или изменяют структуру.

Положения о порядке принятия решений

В отношении хозяйственных товариществ закон не предусматривает никаких требований относительно способа вступления решений участников в силу. В отношении ООО закон предусматривает некоторые требования. Подробная информация на эту тему приведена в статье Принятие решений на собраниях участников.

За отсутствием однозначных и полных норм законодательства по вопросу вступления в силу решений участников неизменно возникают споры. Во избежание этого рекомендуется четко определить процедуры в договоре. Особое значение имеют четкие положения относительно формальной процедуры собрания участников (приглашение и проведение).

Положение о созыве собрания участников должно точно определять полномочия для созыва собрания, срок приглашения и способ рассылки приглашений.

Пример формулировки

«Созыв собрания участников осуществляется директором.

[…]

Созыв собрания участников производится в письменной форме, со сроком не менее 14 дней, уведомления направляются по последнему известному компании адресу каждого участника.

[…]»

Созыв по инциативе участников допускается только при наличии определенной доли участия.

Пример формулировки

«Внеочередные собрания участников также должны созываться со сроком в две недели, если участники, чья совокупная доля участия составляет не менее 10% уставного капитала, требуют созыва собрания с указанием его цели и причин. Если необходимая для созыва собрания доля участия не будет обеспечена в установленный срок, то требующие созыва собрания участники имеют право самостоятельно направить приглашения.»

Учредительный договор должен также определять правила допуска представителей, имеющих право голоса, и консультантов.

Наконец, учредительный договор должен включать положения о спорах относительно ошибок при принятии решений. Так, может быть целесообразным предусмотреть в договоре возможность подачи иска о признании против самого хозяйственного товарищества, поскольку в противном случае была бы допустима подача иска только против всех оспаривающих компаньонов, но не против самого общества.

На практике введение срока обжалования в хозяйственных товариществах целесообразно лишь в редких случаях. Требование своевременной подачи иска, как правило, имеет скорее контрпродуктивный эффект. В случае с ООО рекомендуется увеличить установленный законом срок (около 1 месяца) до 2-3 месяцев. Опыт показывает, что за такое время в большинстве случаев можно найти взаимоприемлемое решение. Если урегулировать конфликт не удается, участники по-прежнему имеют возможность разрешения спора в судебном порядке. В случае с месячным сроком, напротив, участники в большинстве случаев вынуждены в кратчайшие сроки подать иск и изначально отказываются от попыток достижения мирового соглашения.

Право участников на получение информации

Споры о праве участников на получение информации возникают в первую очередь между управляющими участниками с одной стороны и участниками, не участвующими в управлении текущими делами, с другой стороны. Управляющие участники, в свою очередь, располагают достаточной информацией благодаря занимаемым должностям в руководящих органах. Тогда как остальные участники обладают лишь ограниченным доступом к информации. В хозяйственных товариществах это, как правило, компаньоны, желающие воспользоваться своим правом на получение информации. Согласно формулировке закона, компаньоны исключены из процесса управления делами. Для сглаживания этой ситуации вокруг информации закон предусматривает как для компаньонов, так и для участников, которые не участвуют в управлении делами, широкие права на получение информации. Их также невозможно ограничить в договорном порядке, поскольку право на получение информации не подлежит распоряжению.

Конкретизация формальных условий осуществления прав на получение информации позволяет эффективно избегать возникновения споров. Помимо формальных условий, эти положения должны уточнять, имеет ли право участник привлечь адвоката или аудитора при осуществлении своего права на получение информации. Положение также должно предполагать возможность отклонения требования о предоставлении информации. Например, требование о предоставлении информации может быть отклонено, если участник занимается конкурирующей деятельностью.

Пример формулировки

«Вне собрания участники, владеющие долей участия в размере не менее 10% уставного капитала, могут осуществлять свои права через адвокатов, налоговых консультантов или аудиторов, которые обязаны не разглашать профессиональные тайны в силу закона. В остальном участники могут осуществлять свои права только самостоятельно или через компаньона, законного представителя или душеприказчика.

[…]

Если при осуществлении права получения информации и права контроля существует конкретная опасность, что конфиденциальная информация может прямо или косвенно стать известной конкуренту, то компания может потребовать, чтобы ознакомление с информацией производилось третьим лицом, обязанным хранить профессиональную тайну, которое передаст информацию соответствующему участнику в анонимизированном изложении или в нейтральной с точки зрения конкуренции форме.»

Выбытие участника — отчуждение доли участия или расторжение отношений

Учредительный договор должен предусматривать для каждого участника возможность расторжения отношений с обществом даже при отсутствии серьезной причины.  Как правило, выход может осуществляться двумя способами. Первый и, в большинстве случаев, наиболее выгодный для выбывающего участника вариант — это отчуждение доли участия. В случае с ООО доли участия обычно являются свободно отчуждаемыми, в случае с хозяйственными товариществами, напротив, доли участия отчуждаемы только в том случае, если это предусмотрено учредительным договором. Однако учредительный договор может связать отчуждение доли участия с определенными условиями (например, разрешение общества). В этой связи может быть целесообразно разрешить отчуждение без необходимого согласия, однако предоставить другим участникам преимущественное право приобретения.

Пример формулировки

«В случае продажи участником доли участия или части доли участия другие участники имеют преимущественное право приобретения.»

Также может быть целесообразно разрешить передачу доли участия другим компаньонам без необходимого согласия и без преимущественного права приобретения других участников.

Другим вариантом выхода является расторжение отношений. Для хозяйственных товариществ закон предусматривает право на выход из общества путем расторжения отношений в обычном порядке. Ограничение этого права недопустимо. В данном случае может быть целесообразно в договорном порядке определить детали расторжения отношений в обычном порядке, например, срок предварительного уведомления, при этом для OHG и KG соответствующие положения уже установлены законом. Правовые нормы для обществ с ограниченной ответственностью, напротив, не предусматривают возможности выхода из общества путем расторжения отношений в обычном порядке. В этой связи может быть целесообразно регламентировать в учредительном договоре ООО возможность выхода из общества путем расторжения отношений в обычном порядке.

Пример формулировки

«Отказаться от участия в обществе можно по истечении двухлетнего срока, впервые 31.12…, и затем в конце каждого финансового года.»

Положение также должно определять, осуществляется ли реализация доли участия выбывающего участника путем изъятия или принудительной переуступки, и какую компенсацию получает выбывающий участник. При этом в вопросе о компенсации можно сослаться на общее положение о компенсации при выходе из общества. Отказ от выплаты компенсации допускается только в особых исключительных случаях.

Размер справедливой компенсации невозможно определить в общем и целом. В этой связи целый ряд факторов имеет значение:

  • Тип имущества общества
  • Срок деятельности общества
  • Распределение долей участия
  • Причины выхода участника

Как правило, нижний предел для размера компенсации определяется положением о балансовой стоимости. При изменении перечисленных выше факторов по мере развития общества положение может быть скорректировано путем дополнительного толкования договора. В этой связи имеет смысл максимально гибко оформить положение о компенсации. Положение о компенсации также должно учитывать доходность общества. Уровень доходности можно определить по методу предварительной оценки. Чистая прибыль за последние 5 финансовых лет умножается на коэффициент 4-6.

Пример формулировки

«Основой для определения стоимости является стоимость предприятия на момент выхода, которая рассчитывается следующим образом: за основу для оценки берется последний перед датой выхода или совпадающий с датой выхода, утвержденный надлежащим образом годовой отчет. Отраженный в нем собственный капитал общества составляет «стоимость имущества». Возникшие в период между датой составления баланса и датой выхода прибыли и убытки не принимаются во внимание. Утвержденный годовой отчет сохраняет определяющее значение и в том случае, если впоследствии в него вносятся изменения в связи с финансовой ревизией.

Кроме того, прибыль общества должна рассчитываться на основании средних результатов согласно трем последним утвержденным годовым отчетам. При этом следует исходить из среднего размера прибылей (убытков) согласно налоговому балансу, который принимается без изменений и для расчета доходов умножается на коэффициент [5].

Среднее арифметическое между рассчитанной таким образом суммой доходов и стоимостью имущества считается стоимостью предприятия.»

Выход из общества при наличии существенных причин

Возможность исключения участника из общества при наличии существенных причин предусмотрена в законодательстве. Для GbR исключение участника может осуществляться на основании решения участников, однако для PartG, OHG и KG в первую очередь необходима подача иска об исключении. В случае с PartG, OHG и KG может быть целесообразно предусмотреть в договоре возможность исключения участника при наличии существенных причин на основании решения остающихся участников. Важно, чтобы учредительный договор содержал четкие, полные и справедливые положения относительно последствий. В частности, необходимо принять во внимание следующие пункты:

  • Способ реализации доли участия
  • Расчет размера компенсации
  • Условия выплаты компенсации

Для ООО также необходимо регламентировать возможность исключения на основании решения участников и вопросы последствий.

Пример формулировки

«С согласия участника, интересы которого затрагиваются, или, в нижеследующих случаях, без его согласия может быть принято решение об изъятии доли участия участника:

  1. […]
  2. […]

Вместо изъятия доли участия собрание участников также может принять решение о том, что участник, интересы которого затрагиваются, должен уступить свою долю участию в пользу общества, компаньона или третьего лица.

Для принятия решения о принудительном изъятии или принудительной переуступке необходимо большинство в размере 4/5 отданных голосов. При этом участник, интересы которого затрагиваются, права голоса не имеет.»

Другие возможности разрешения патовых ситуаций — право решающего голоса или соглашение об осуществлении права определенным образом

Как уже упоминалось выше, в обществах с паритетными отношениями особенно часто возникают патовые ситуации. Помимо уже упомянутой возможности разрешения патовой ситуации путем предоставления сторонам права на назначение директоров или путем привлечения совета попечителей, существует возможность разрешения патовой ситуации на основании права решающего голоса. Право решающего голоса может быть оформлено различными способами. Например, во втором туре голосования одному из участников может быть предоставлен больший вес голоса, или круг имеющих право на принятие решений участников во втором туре голосования может быть ограничен. Еще одним возможным вариантом является право окончательного решения. После осуществления права окончательного решения или по истечении определенного периода времени оно может переходить к другим участникам.

Также патовую ситуацию можно разрешить с участием посредников или путем передачи в арбитражный суд. Наконец, возможно разрешение ситуации на основании соглашения об осуществлении права определенным образом. В этом случае в условиях высокой вероятности возникновения конфликтной ситуации (например, при передаче предприятия нескольким детям) эта ситуация превентивно разрешается на основании соглашения об осуществлении права определенным образом. Допустимость соглашения об осуществлении права определенным образом уже признана Федеральным верховным судом. Следует отметить, что договорное соглашение об осуществлении права определенным образом, как правило, не имеет отношения к принятию решения и не является основанием для ошибки при принятии решения.