Договор участия

Договор участия в узком смысле

Договор участия в узком смысле, в свою очередь, регулирует структуру участия и определяет условия участия. В частности, он регулирует следующие пункты:

• Доля участия инвестора,
• Размер инвестиций,
• Защита от размывания долей,
• Гарантии учредителей.

В принципе договор участия в узком смысле может быть согласован в свободной форме. Несмотря на свободную форму, договор всегда заключается в письменном виде, поскольку должен выступать в качестве доказательства. При этом в центре внимание находятся условия увеличения капитала. Поскольку инвестор, как правило, не выступает в качестве соучредителя стартап-компании, участие осуществляется путем увеличения капитала. Даже в том случае, если обещанная доля участия представляет собой взаимное исполнение обязательств по гарантированным инвестициям, сумма инвестиций не выплачивается непосредственно учредителям. Сумма инвестиций, за вычетом необходимой для увеличения капитала суммы, выплачивается в виде резерва капитала или займа акционеров.

Процесс увеличения капитала

В техническом смысле процесс увеличения капитала зависит от организационно-правовой формы компании и включает три основных шага:

• Принятие решения об увеличении капитала (при необходимости в форме резолюции),
• Выплата долей участия,
• В соответствующих случаях внесение записи об увеличении капитала в торговый реестр.

Только в очень редких исключительных случаях выплата всей суммы производится одним платежом. Как правило, выплата производится несколькими траншами. В отношении траншей действуют определенные условия (контрольные точки). В качестве контрольных точек оговариваются цели компании, например, количество пользователей приложения или определенный размер оборота. В качестве дополнительной мотивации в отношении контрольных точек может применяться принцип «бонус-малус». При достижении согласованных ключевых точек учредители получают бонус, например, в форме обратной передачи дополнительных долей участия. Если учредители не достигают контрольных точек, они обязаны передать инвесторам дополнительные доли участия.

Защита от размывания долей

Положения о защите от размывания долей должны оградить инвесторов от установления более низкой стоимости в ходе последующих этапов финансирования. Если стартап развивается медленнее, чем предполагалось при проведении оценки компании, это может привести к установлению более низкой стоимости в ходе последующих этапов финансирования. В свою очередь, это может привести к тому, что новые инвесторы смогут приобрести доли участия по значительно более низкой номинальной стоимости по сравнению со старыми инвесторами. Для противодействия этому старые инвесторы могут использовать различные варианты при формулировании положения о защите от размывания долей. Наиболее распространенные положения о защите от размывания долей:

• Полное снижение цены
• Метод среднего показателя
  • Средневзвешенный показатель
  • Средний показатель с минимальной базой
  • Средневзвешенный показатель с широкой базой

При соглашении о полном снижении цены старые инвесторы могут подписаться на такое количество долей участия, чтобы номинальная стоимость их долей участия соответствовала номинальной доли участия нового инвестора — в рамках стартовой цены, определенной в ходе последующих этапов финансирования. При использовании метода среднего показателя определяется средняя цена для обоих этапов финансирования. Другие методы (средневзвешенный показатель, средний показатель с минимальной базой, средневзвешенный показатель с широкой базой) представляют собой различные методы определения средней цены.

Гарантии учредителей

Как правило, договоры участия включают гарантии и заверения учредителей. Учредители гарантируют состав долей участия и их свободу от обязательственного обременения, достоверность и полноту всей предоставленной информации и документации. В частности, инвесторы хотят иметь гарантии правильности ответов учредителей на вопросы в ходе проведения комплексного аудита.

Гарантия устанавливает для учредителей личную ответственность и ответственность без вины, поэтому такая гарантия должна быть предварительно проверена адвокатом. В качестве минимальной защиты учредителей гарантия должна включать информацию по следующим пунктам: максимальная сумма ответственности, период ответственности (срок давности), налоговые вычеты / пределы не облагаемого налогом дохода для незначительных нарушений и альтернативные варианты выполнения требований о возмещении ущерба (например, за счет долей участия).

Гарантии самой стартап-компании о компенсации обесценивания долей инвестора могут быть расценены как попытка обойти принцип сохранения капитала, что приведет к недействительности положения. Гарантийное соглашение не должно использоваться в качестве механизма переноса инвестиционных рисков на учредителей. Оно в первую очередь предназначено для предоставления инвестору гарантии, что информация и документация, предоставленные учредителями в ходе комплексного аудита, достоверны. Наконец, комплексный аудит имеет большое значение при принятии решения об инвестировании.

Учредительный договор

Учредительный договор представляет собой совокупность положений о будущих правовых отношениях между инвесторами и учредителями. Сюда относятся, например, следующие положения:

• Создание и состав органов,
• Право контроля,
• Право на получение информации,
• Право на согласие,
• Ликвидационные привилегии,
• Наделение правами учредителей,
• Обязанность по совместной продаже акций,
• Право на совместную продажу акций,
• Выход из долевого участия.

Как правило, учредительный договор оформляется в виде отдельного договора. В отличие от изменения устава, такой договор не требует нотариального удостоверения, и его подробности невозможно узнать через торговый реестр. Однако для внесения изменений в этот договор требуется согласие всех заинтересованных сторон договора, в том числе миноритарных акционеров. Внесение изменений в устав возможно, в свою очередь, при согласии большинства в 3/4.

Обычно инвесторы стремятся обеспечить право на участие в принятии решений. Если доля участия инвесторов является недостаточной для блокирования важного решения, например, о назначении или смещении директора, то инвесторы могут потребовать внесения в устав права вето. Это означает, что для внесения определенных изменений в устав будет требоваться особое большинство. По инициативе учредителей в устав могут быть внесены положения об ограничении отчуждения. Таким образом, учредители обеспечивают защиту своего права о том, что третье лицо не может стать акционером без их согласия. В этой связи особое значение имеет право преимущественного приобретения.

Обязанность по совместной продаже акций (tag along) и право на совместную продажу акций (drag along)

Если венчурная компания участвует в компании в качестве инвестора, то основной целью является выход из долевого участия в компании, а не долгосрочные инвестиции. Не всегда инвесторы могут продать только свои доли участия, в частности, при поглощении со стороны крупных корпораций последние заинтересованы исключительно в полном поглощении стартап-компании и, таким образом, в приобретении всех долей участия. Для обеспечения такой возможности большая часть учредительных договоров содержит оговорку об обязанности по совместной продаже акций, согласно которой большинство акционеров может заставить миноритарных акционеров продать свои доли участия на тех же условиях, что и мажоритарные акционеры. Право на совместную продажу акций относится к противоположной ситуации; в этом случае при продаже долей участия мажоритарным акционером миноритарный акционер получает право на продажу своей доли участия на тех же условиях, что и мажоритарный акционер.

Право на получение информации и право контроля

Компания обязуется на регулярной основе (ежемесячно, ежеквартально или ежегодно) представлять инвестору отчетность о результатах деятельности компании. Как правило, отчеты содержат информацию о финансовом и экономическом положении компании, но могут охватывать и другие вопросы.

Если директор предполагает, что участник (например, инвестор) намерен использовать информацию в чуждых компании целях, то директор ООО (GmbH) может отказать в предоставлении информации. Отказ в предоставлении информации требует обоснования и, как правило, предполагает принятие решения собранием участников. Обоснование отказа, в свою очередь, предполагает, что участник использует полученную информацию в чуждых компании целях, и что это нанесет ООО существенный ущерб.

Наделение правами учредителей

Положения о наделении правами относятся к числу стандартных положений при венчурных инвестициях. Положения о наделении правами строятся на идее, что учредители должны заработать доли участия в собственном капитале за счет так называемого «личного трудового вклада» или усердной работы в целях развития компании. Кроме того, положения о наделении правами направлены на повышение лояльности к компании.

По сути, согласно этому положению учредитель полностью или частично утрачивает свою долю участия в случае выхода из компании в течение периода наделения правами. Решающее значение в вопросе о том, теряет ли учредитель долю участия и в каком объеме, имеют продолжительность периода наделения правами и причина выхода из компании. В случае с периодом наделения правами речь идет о «сроке ожидания», в течение которого учредитель должен «заработать» свою долю участия и, таким образом, не может выйти из компании без потери доли участия. Обычно период наделения правами составляет 3 года, однако это зависит от конкретного случая.

В зависимости от причин выхода различают «участников, ушедших по-хорошему» (Good Leaver) и «участников, ушедших по-плохому» (Bad Leaver). Если учредитель выходит из компании при отсутствии собственной вины, например, по причине увольнения в обычном порядке со стороны компании, то он должен вернуть меньший объем доли участия — «участник, ушедший по-хорошему». Если учредитель выходит из компании по причине виновного нарушения обязательств, например, путем увольнения без предупреждения, то он является «участником, увольняющимся в нарушение договоренностей» и теряет больший объем доли участия. В учредительном договоре установлены определенные условия, при которых учредитель становится «участником, увольняющимся без нарушения договоренностей» или «участником, увольняющимся с нарушением договоренностей».